[Empfänger:] Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Postfach 34 01 48 80098 München 27.02.2006 Aktenzeichen: 11 ZB 06.277 In der Verwaltungsstreitsache Dr. Klaus Wörle - Kläger - gegen Stadt Regensburg, Rechtsamt - Beklagte - wegen: Radwegebenutzungspflicht (Zeichen 240) wird hiermit im Auftrag des Klägers beantragt, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 28.11.2005, Aktenzeichen RO 5 K 03.2192 zuzulassen. Begründung: Es wird gerügt, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegangenen Urteils bestehen und dass das Urteil von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Das Urteil beruht auf einer fehlerhaften Anwendung der maßgeblichen Vorschriften der Straßenverkehrsordnung. Rechtsgrundlage für die Aufstellung der Verkehrszeichen 237, 240 und 241 zu § 41 Abs. 2 Nr. 5 StVO sind die §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 S. 1 und Abs. 9 S. 1 und 2 StVO. Die Zulässigkeit der Anordnung einer Radwegebenutzungspflicht durch die Stadt Regensburg wird im Wesentlichen damit begründet, sie diene der Trennung von motor- und muskelbetriebenen Fahrzeugen. Diese Pflicht sei zwar verkehrspolitisch umstritten, dies führe aber nicht dazu, dass die Gültigkeit dieser Regelung generell in Frage gestellt werden könnte. Diese Schlussfolgerung entspricht nicht der geltenden Rechtslage. Das Schleswig Holsteinische Verwaltungsgericht führt hierzu in seinem Urteil vom 23.09.2003, Az: 3 A 275/02 folgendes aus: „Bei der rechtlichen Beurteilung ist zunächst davon auszugehen, dass es nach Aufhebung der grundsätzlichen Radwegebenutzungspflicht durch die seit dem 1.10.1998 geltende Neufassung des § 2 Abs. 4 StVO (24. VO zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 07.08.1997 – BGBl. I S. 2028) grundsätzlich zulässig ist, dass Radfahrer nicht einen vorhanden Radweg, sondern die Fahrbahn benutzen. Radwege müssen die Radfahrer dagegen nur benutzen, wenn die jeweilige Fahrtrichtung mit Zeichen 237, 240 oder 241 gekennzeichnet ist (§ 2 Abs. 4 S. 2 StVO). Andere rechte Radwege dürfen sie benutzen (§ 2 Abs. 4 S. 3 StVO). Die im vorliegenden Fall streitige Anordnung einer Radwegebenutzungspflicht durch Zeichen 240 stellt sich damit nicht nur als Gebotsregelung, sondern zugleich als Verbotsregelung und damit als eine die Straßenbenutzung durch den fließenden Fahrradverkehr beschränkende Maßnahme dar. Denn die durch Zeichen 240 StVO angeordnete Radwegebenutzungspflicht verbietet dem zuvor zulässigerweise die Fahrbahn benutzenden Radfahrer, diese weiter zu befahren. Hinsichtlich der Fahrbahnbenutzung steht sie damit dem stets als Verkehrsbeschränkung anzusehenden Zeichen 254 StVO gleich. Rechtsgrundlage für die Aufstellung der Zeichen 240 ist damit zunächst neben § 39 Abs. 1 StVO auch § 45 Abs. 1 S. 1 StVO. Danach können die Verkehrsbehörden die Benutzung bestimmter Straßen oder Straßenstrecken aus Gründen der Sicherheit und Ordnung des Verkehrs beschränken oder verbieten. Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Eingriffstatbestände des § 45 Abs. 1 bis 1 d StVO zu stellen sind, ist durch die 24. VO zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften in § 45 StVO der Absatz 9 eingefügt worden, der dann durch die 33. VO zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 11.12.2000 (BGBl. I S. 1690) noch eine Änderung erfahren hat. Nach § 45 Abs. 9 S. 1 StVO sind Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen nur dort anzuordnen, wo dies aufgrund der besonderen Umstände zwingend geboten ist. Abgesehen von der Anordnung von Tempo 30-Zonen nach Abs. 1 c oder Zonen–Geschwindigkeitsbeschränkungen nach Abs. 1 d dürfen insbesondere Beschränkungen und Verbote des fließenden Verkehrs nur angeordnet werden, wenn aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse eine Gefahrenlage besteht, die das allgemeine Risiko einer Beeinträchtigung der in den vorstehenden Absätzen genannten Rechtsgüter erheblich übersteigt. Nach dieser Bestimmung setzt eine verkehrsbehördliche Anordnung, die wie die hier angefochtene Radwegebenutzungspflicht (vgl. § 2 Abs. 4 S. 2 StVO) eine sonst zulässige Benutzung bestimmter Straßenstrecken für Radfahrer beschränkt, das Vorhandensein besonderer, zu einer solchen Regelung zwingender Umstände voraus. Solche Umstände sind nach § 45 Abs. 9 S. 2 StVO nur bei einer aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse bestehenden außergewöhnlichen Gefahrenlage gegeben. Der Ausnahmecharakter der Aufstellung von Verkehrszeichen wird mit Blick auf die Radwegebenutzungspflicht im besonderen Maße auch durch § 2 Abs. 4 S. 2 und 3 StVO betont. Danach steht es Radfahrern im Grundsatz frei, ob sie den Radweg oder die Straße benutzen wollen. Nur bei Aufstellung entsprechender Verkehrszeichen besteht eine Pflicht zur Benutzung des Radweges. Auch nach § 2 Abs. 4 S. 2 und 3 StVO bedarf damit die Anordnung einer Radwegebenutzungspflicht eines erhöhten Begründungsaufwandes.“ Das Verwaltungsgericht Regensburg verkennt in seinem Urteil eindeutig den Regelungsgehalt des § 45 Abs. 9 StVO. Diese Vorschrift dient nicht nur der vom VG angeführten „Ausdünnung des Schilderwaldes“, sondern setzt gegenüber der vorherigen Rechtslage zusätzliche tatbestandliche Voraussetzungen für die Anordnung von Verkehrsbeschränkungen durch Verwaltungsakte (Verkehrszeichen). Abgesehen von der falschen Auslegung der Regelung ist das Urteil hier auch inkonsequent. Die Anordnung der Radwegbenutzungspflicht erfordert gegenüber der vom Gesetz grundsätzlich vorgesehenen Benutzung der Fahrbahn einen erheblichen Aufwand bei der Beschilderung. Nach der Feststellung des Klägers erfordert die Anordnung der Benutzungspflicht auf dem gegenläufigen Radweg nach dem vorliegenden Verkehrszeichenplan der Beklagten die Aufstellung von insgesamt 14 Zeichen 240, die angeordneten Zusatzschilder nicht gerechnet. Sollte § 45 Abs. 9 StVO daher im Sinne des VG Regensburg auszulegen sein, wäre die Handlungsweise der Beklagten ebenso wenig gesetzeskonform. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.04.2001, Az: 3 C 23/00 ist § 45 Abs. 9 StVO zu beachten, wenn verkehrsbeschränkende Maßnahmen angeordnet werden. Diese Auslegung ist seither herrschende Meinung in Rechtsprechung und Lehre. Das Urteil des Verwaltungsgerichtes Regensburg weicht somit erheblich von der Rechtsprechung des BVerwG in der gleichen Sache ab. Das Bundesverwaltungsgericht führt zur Ermächtigung der Straßenverkehrsbehörden zum Erlass von Verwaltungsakten folgendes aus: „Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 StVO, dessen Ermächtigungsgrundlage § 6 Abs. 1 Nr. 3 des Straßenverkehrsgesetzes - StVG - vom 19.12.1952 (BGBl I S. 837), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28.04.1998 (BGBl I S. 810), ist (vgl. Urteil vom 16.03.1994 - BVerwG 11 C 48.92 - Buchholz 442.151 § 46 StVO Nr. 10 S. 7 m.w.N.), können die zuständigen Straßenverkehrsbehörden "die Benutzung bestimmter Straßen oder Straßenstrecken aus Gründen der Sicherheit oder Ordnung des Verkehrs beschränken". Diese Vorschrift stellt seit jeher die Rechtsgrundlage für Geschwindigkeitsbegrenzungen auf Autobahnen dar (vgl. für eine längere Gefällstrecke: Urteil vom 13.12.1974 - BVerwG VII C 19.71 - Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 3 m.w.N.; für einen über 100 km langen Streckenabschnitt: Beschluss vom 12.09.1995 - BVerwG 11 B 23.95 - Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 34; für einen Abschnitt mit erhöhter Verkehrsdichte und deutlich erhöhter Unfallhäufigkeit: Urteil vom 21.01.1999 - BVerwG 3 C 9.98 - Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 38). Daran hat die Anfügung des § 45 Abs. 9 StVO durch die Verordnung vom 07.08.1997 (BGBl I S. 2028) nichts geändert. Aus Wortlaut und Systematik der Vorschriften ergibt sich, dass § 45 Abs. 9 Satz 2 StVO, der spezielle Bestimmungen für Beschränkungen des fließenden Verkehrs trifft, die allgemeine Ermächtigungsgrundlage des § 45 Abs. 1 Satz 1 StVO zwar modifiziert und konkretisiert, aber nicht ersetzt. Das bedeutet namentlich, dass auch Maßnahmen im Regelungsbereich des § 45 Abs. 9 Satz 2 StVO - bei Vorliegen der dort aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen - prinzipiell im Ermessen der zuständigen Behörden stehen. Ein Ermessen steht der Behörde insbesondere zu, soweit es um die Auswahl der Mittel geht, mit denen die konkrete Gefahr bekämpft oder gemildert werden soll. Dabei ist allerdings der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen; dieser Grundsatz ist verletzt, wenn die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs durch weniger weitgehende Anordnungen gewährleistet werden kann (vgl. Urteile vom 13.12.1974 a.a.O. S. 10 f. m.w.N. sowie vom 27.01.1993 - BVerwG 11 C 35.92 - BVerwGE 92, 32 <35, 40>). b) § 45 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 45 Abs. 9 Satz 2 StVO setzt für Beschränkungen des fließenden Verkehrs auf Autobahnen eine Gefahrenlage voraus, die - erstens - auf besondere örtliche Verhältnisse zurückzuführen ist und - zweitens - das allgemeine Risiko einer Beeinträchtigung der in den voranstehenden Absätzen genannten Rechtsgüter (hier insbesondere: Leben und Gesundheit von Verkehrsteilnehmern sowie öffentliches und privates Sacheigentum) erheblich übersteigt.“ Entgegen der Ansicht des VG Regensburg stehen verkehrsbeschränkende Maßnahmen gegenüber dem Radverkehr nicht im Ermessen der Straßenverkehrsbehörde, sondern sind nur zulässig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 Abs. 9 gegeben sind. Nur wenn eine Verkehrsbeschränkung aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse zwingend erforderlich und verhältnismäßig ist, steht es im Ermessen der Straßenverkehrsbehörde, die nach Ihrer Sicht zweckmäßige Maßnahme anzuordnen. Diese Abweichung hat maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung über die Klage. Das VG Regensburg hat nicht berücksichtigt, dass § 45 Abs. 9 StVO wegen des, mit der Anordnung der Verkehrszeichen verbundenen Rechtseingriffes, über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes gegenüber dem betroffenen Bürger entscheidet. Radfahrer sind nach § 2 Abs. 1 StVO berechtigt und verpflichtet, die Fahrbahn zu benutzen. Steht dem Radfahrer ein als Radweg zu erkennender Sonderweg zur Verfügung hat er die Wahl zwischen der Fahrbahn und diesem Sonderweg (§ 2 Abs. 4 Satz 3 StVO). Radwege müssen nur benutzt werden, wenn dies besonders durch Verkehrszeichen angeordnet ist (§ 2 Abs. 4 Satz 2 StVO). Da die Anordnung der Radwegbenutzungspflicht somit gegenüber der Fahrbahnbenutzung oder der Wahl des Sonderweges einen Rechtseingriff darstellt, muss dieser nach Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz erforderlich, verhältnismäßig und besonders begründet sein. Das VG Regensburg hat die normativen Voraussetzungen des § 45 Abs. 9 StVO für die Anordnung der Radwegbenutzungspflicht bei der angefochtenen Anordnung nicht beachtet. Weder das Vorbringen der Beklagten noch die beigezogenen Verwaltungsvorgängen bieten Anhaltspunkte dafür, dass die örtlichen Verhältnisse auf der streitigen Strecke eine gegenüber dem Normalmaß bei Benutzung der Fahrbahn erheblich gesteigerte, objektive Gefahr für Radfahrer bzw. für andere Verkehrsteilnehmer begründen könnten. Es sind von der Beklagten keine Gefahren vorgebracht worden, die nicht nur den Bau eines Radweges erfordern, sondern darüber hinaus auch die Verpflichtung zur Benutzung desselben notwendig machen. Weder die Erhöhung des Komforts für die motorisierten Benutzer der Fahrbahn, noch die Verbesserung der Sicherheit für Fußgänger, oder die Verbesserung des subjektiven Gefahrenempfindens einzelner Radfahrer sind Gefahren im Sinne des § 45 Abs. 9 StVO. Eine Einschränkung des Rechtes eines Radfahrers nach § 2 Abs. 2 StVO die Fahrbahn oder wahlweise einen Sonderweg zu benutzen, ist aus Sicherheitsgründen entlang der beklagten Wegstrecke nicht zwingend erforderlich. Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung der Gefahrenmomente auch die Tatsache, dass der streitige, benutzungspflichtige Radweg im Bereich des Ortsteiles Regensburg-Leoprechting eine Tempo 30 Zone durchquert. Diese darf nach § 45 Abs. 1 c Satz 3 StVO keine benutzungspflichtigen Radwege umfassen. Die Stadt Regenburg ist daher hier verpflichtet, entweder die Anordnung der Tempo 30 Zone, oder die Benutzungspflicht für den Radweg aufzuheben. Das Gefahrenmoment auf der „freien Strecke“ zwischen den Ortsteilen wird durch die Anordnung einer Geschwindigkeitsbegrenzung auf 60 km wesentlich herabgesetzt. Diese Geschwindigkeit liegt nur unwesentlich über der zulässigen Geschwindigkeit in geschlossenen Ortschaften. Dort ist die Benutzung der Fahrbahn durch Radfahrer auch bei dieser Geschwindigkeit des Fahrbahnverkehrs üblich und wird nicht als generelle Gefahr angesehen. Die Regelung in § 45 Abs. 1 c StVO beweist zudem, dass der durch die „Fahrradnovelle“ stark relativierte, angeblich unfallverhütende Entmischungsgrundsatz keinen Aspekt darstellt, der im besonderen Maße in dem hier streitigen Streckenabschnitt zu berücksichtigen wäre. Dieser Grundsatz lässt sich vielmehr praktisch auf alle bestehenden Radwege anwenden. Wäre ein solches allgemeines Argument zur Begründung der Benutzungspflicht ausreichend, würde das oben beschriebene Regel- Ausnahmeverhältnis des § 2 Abs. 4 StVO ins Gegenteil verkehrt. (Siehe hierzu VG Schleswig-Holstein a.a.O) Voraussetzung für ein Abweichen vom „Normalfall“ ist nicht die, vom Verwaltungsgericht angeführte „Ordnung des Verkehrs“, sondern eine, gegenüber der Benutzung der Fahrbahn bestehende besondere Gefahrenlage. Die „Ordnung des Verkehrs“ rechtfertigt nur Anordnungen gegenüber dem ruhenden Verkehr. Verkehrsbeschränkende Maßnahmen müssen der Sicherheit des Verkehrs dienen. Neben der fehlerhaften Anwendung des § 45 Abs. 9 StVO wurden vom VG auch die sicherheitsrechtlichen Begriffe „Sicherheit“ bzw. „Ordnung“ fehlerhaft auf den Sachverhalt angewandt. Die vom Kläger angeführten Argumente gegen die Benutzungspflicht wurden hingegen in keiner Weise gewürdigt. Weder wird die geringe Verkehrsbelastung berücksichtigt, noch die, vom Klägers vorgebrachten Gefährdungen des Radverkehrs durch die Führung des Geh- und Radweges. Der Verwaltungsakt verstößt somit entgegen dem Urteil des VG Regensburg gegen § 45 Abs. 9 StVO, ist damit rechtswidrig und verletzt die Rechte des Klägers. Weder von der Stadt Regensburg, noch der Widerspruchsbehörde wurde dargelegt, dass die Anordnung der Radwegbenutzungspflicht der Abwehr einer besonderen Gefahr dient, aufgrund derer die Radwegebenutzungspflicht zwingend erforderlich ist. Die Beklagte hat entgegen den gesetzlichen Anforderungen die Gefahren bei Benutzung der Fahrbahn nicht den Gefahren bei Benutzung des Radweges gegenüber gestellt. Dies kann nicht mit der Ansicht des Verwaltungsgerichtes, bereits der Grundsatz der Trennung der Verkehrsarten rechtfertige eine Radwegbenutzungspflicht, gerechtfertigt werden. Da diese rechtswidrige Schlussfolgerung für das Urteil maßgeblich war, sind ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Urteils gegeben. Das Verwaltungsgericht Regensburg hat dem Urteil zugrunde gelegt, die Regelung des § 45 Abs. 9 StVO diene nur der Eindämmung des Schilderwaldes und sei keine zwingend zu beachtende, tatbestandliche Voraussetzung für den Erlass eines Verwaltungsaktes mit verkehrsbeschränkenden Maßnahmen. Diese Feststellung steht nicht im Einklang mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.04.2001, Az: 3 C 23/00. Insoweit ist auch der Berufungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO gegeben. Auf die bereits zitierten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 05.04.2001, Az: 3 C 23/00, Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 05.12.2003, Az: 12 LA 467/03, Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 23.09.2003, Az: 3 A 275/02 und Urteil des VG Göttingen vom 27.11.2003, Az: 1 A 1196/01 wird abschließend nochmals ausdrücklich verwiesen. Ein Verkehrszeichenplan für den streitgegenständlichen Straßenabschnitt liegt mit der Bitte um Kenntnisnahme als Anlage bei. (Rechtsanwalt)